Det har lite for seg å finne mulige eller umulige "smutthull"

---

Brukt riktig, gir det nye regelverket både innkjøpere og ikke minst leverandører, en bedre og tryggere plattform å stå på, skriver Rådgiver Thorvald Wettestad, Statens forvaltningstjeneste, Seksjon Statskjøp .

---

Fri flyt av hodebry?

---

Computerworld nr 33 av 30. september, inneholdt en artikkel av Peter Hidas, med bl.a. påstand om at EØS-regelverket gir offentlige innkjøpere, spesielt kommunene, mye hodebry.

---

Den ovennevnte artikkel inneholder, etter min mening, flere feil og misforståelser med hensyn til de formelle og materielle sider ved regelverket for offentlige anskaffelser. I et forsøk på å unngå total forvirring, ønsker jeg derfor å gi en relativt kortfattet presentasjon av gjeldende rett på området offentlig innkjøp.

Av prinsipper nedfelt i EØS-avtalen med særlig relevans for offentlige innkjøp kan nevnes:

-- forbud mot diskriminering på nasjonalt grunnlag, art 4

-- forbud mot kvantitative restriksjoner på import av varer, art 1 l

-- forbud mot restriksjoner som hindrer fri utveksling av tjeneste ytelser, art 36

-- forbud mot statsstøtte som fordreier eller truer med å fordreie

konkurransevilkårene, art 61.

Da EØS-avtalen er en folkerettslig avtale, har EUs direktiver ikke direkte rettskraft i Norge, men må gjennomføres gjennom egne lover og forskrifter. Disse forutsettes normalt å samsvare med direktivene, men av lovteknisk, språklige og andre årsaker kan det likevel forekomme ulikheter, uten at dette vanligvis har noen betydning for det materielle innholdet.

Offentlig innkjøp er kortfattet omtalt i EØS-avtalens artikkel 65 som kun viser til avtalens vedlegg XVI, som finnes i Særskilt vedlegg nr.2 til St.prp. nr.100 (1991-92).

Vedlegget inneholder samtlige av EF-direktivene for offentlige innkjøp slik de var på det tidspunkt avtalen ble inngått, men tok ikke hensyn til at EU har gjennomført en revisjon av direktivene som endte opp i Rådsbeslutning 92/50, samt 36, 37 og 38/93 (De konsoliderte direktiver). I samsvar med EØS-avtalens bestemmelser er de nye direktivene ført over i norsk rett gjennom Stortingets godkjennelse av St.prp. nr 40 (1993-94).

EØS- regelverket om offentlige anskaffelser i Norge, består fra 1. juli 1994 av Loven om offentlige anskaffelser mv av 27. november 1992 (Loa), med tilhørende forskrifter om kjøp av varer (Vaf) og tjenester (Tjf), samt kontrahering av bygge-og anleggsarbeider. I tillegg er det i selve loven tatt inn regler om adgang og vilkår for å få overprøvet beslutninger og fremgangsmåte ved offentlige anskaffelser. Her gir det nye regelverket leverandørene vesentlig sterkere kort på hånden i forholdet til den offentlige oppdragsgiver, enn hva som har vært tilfellet tidligere.

Regelverk for statens anskaffelsesvirksomhet (REFSA) og andre nasjonale innkjøpsregelverk gjelder fortsatt for alle anskaffelser under terskelverdiene, og er gitt supplerende og utfyllende virkning ved anskaffelser over terskelverdiene. Men hovedprinsippene i EØS-avtalen, bl a om ikke-diskriminering, gjelder også for alle anskaffelser under terskelverdiene.

Ifølge lovens [[section]] 1 gjelder den for "kjøp, leie eller leasing av varer eller tjenester samt kontrahering av bygg- eller anleggsarbeider". Det er viktig å være oppmerksom på at tjenester er inndelt i 16 A-kategori og 11 B-kategori, og forskjellen er ganske vesentlig med hensyn til anvendelse av de formelle regler i Tjf.

I utgangspunktet omfatter regelverket alle statlige, kommunale og fylkeskommunale organer. I tillegg kommer "andre rettssubjekter som ikke driver kommersiell eller industriell virksomhet eller innenfor sektorene vannforsyning, energi, transport eller telekommunikasjon, når disse er kontrollert av det offentlige".

Hovedinnkjøpsformen i EØS er åpen eller begrenset anbudskonkurranse. Kjøp etter forhandling er normalt en ren unntaksprosedyre. For prosjektkonkurranser etter Tjf [[section]] 11 gjelder også spesielle regler.

Ved anskaffelser under terskelverdien er også anbud hovedinnkjøpsformen, men der er vilkårene for å bruke kjøp etter forhandling vesentlig mer liberale, og i staten gjelder fortsatt ordningen med direkte kjøp for anskaffelser under kr 150.000. Jeg tror Peter Hidas må ha misforstått regelverket på dette punkt.

Ifølge de enkelte forskrifter skal tekniske spesifikasjoner som hovedregel angis ved en henvisning til relevante norske standarder som er i overensstemmelse med europeiske standarder eller felles tekniske spesifikasjoner. Dette kravet kan fravikes på bestemte vilkår.

Av særlig interesse i denne sammenheng er kravene som følger av Rådsdirektiv av 24. juli 1986 om første fase av den gjensidige anerkjennelsen av typegodkjent terminalutstyr, og Rådsbeslutning av 22. desember 1986 om standardisering innenfor IT og telekommunikasjon.

Kravet til bruk av felles standarder gjelder på dette området for alle anskaffelser over ca 800.000 kr. Dette innebærer at mange anskaffelser etter REFSA, eller andre nasjonale regelverk, også omfattes av denne bestemmelsen.

Fra 1. juli skal varer, tjenester og bygg og anlegg beskrives i kunngjøringsteksten med henvisning til ulike nomenklaturer. For tjenester nyttes FNs Central Product Classification (CPC) nomenklatur, for varer EUs Classification of Products by Activity (CPA). De ulike nomenklaturene vil antagelig om ikke lenge bli erstattet av en felles nomenklatur.

Hensikten med nomenklaturene er foruten entydig identifisering og beskrivelse av varer eller tjenester på de ni offisielle EU-språk, å gi grunnlagsdata for ulike formål, bl.a statistikk.

Tildeling av kontrakt kan enten skje på basis av laveste pris, eller på det økonomisk mest fordelaktige anbud/tilbud. Det er videre i samme og følgende paragrafer angitt grunner for når et anbud kan avvises.

Dersom tildelingen skal skje på grunnlag av økonomisk mest fordelaktig anbud/tilbud, skal alle kriterier som vil bli lagt til grunn for tildelingen oppgis i anbuds/tilbudsgrunnlaget eller i kunngjøringen.

Her er det viktig å merke seg at adgangen til å forhandle med leverandørene, kun gjelder i de få tilfeller hvor det er anledning til å nytte unntaksprosedyren for kjøp etter forhandling. Det er ikke tillatt å forhandle om pris eller andre vilkår ved åpen eller begrenset anbudsprosedyre.

Jeg har derfor visse problemer med å forstå hva Peter Hidas mener når han sier at "alle større kontakter som forvaltningen har basert sin drift på, skal ut på anbud og reforhandles årlig". Såvidt jeg kjenner til foreligger det ikke noe krav i forskriftene som avgrenser løpetiden på driftskontrakter til kun ett år. Reforhandling av tildelte kontrakter er ikke tillatt, og er det ønskelig å endre kontraktens innhold på vesentlige punkter, må den normalt ut på nytt anbud.

Loven og forskriftene unntar alle kontrakter under visse terskelverdier for bl a kunngjøringsplikten, og som hovedregel vil disse innkjøpene fortsatt følge nasjonale regelverk.

Terskelverdiene fra 1. juli 1994: Kjøp av varer ca 1.6 mill kr (unntatt for 19 statlige GATT-etater, der terskelen er 0,975 mill.). Kjøp av tjenester, ca 1.6 mill. kr. Kontrahering av bygge- og anleggsarbeider, ca 40 mill. kr.

Frist for mottak av anbud er ved åpen prosedyre minimum 52 dager, fra den dag kunngjøringen ble sendt fra oppdragsgiver til Official Journal (OJ) i Luxembourg. For begrenset anbudsprosedyre og kjøp etter forhandling er det en frist på 37 dager for påmelding og deretter 40 dager for å komme med tilbud for de leverandører som er valgt ut. I hastetilfeller kan disse tidsrammene kuttes til 10 og 15 dager.

For kunngjøring av inngått kontrakt er fristen 48 dager etter tildeling.

Alle kunngjøringer skal være publisert i Supplement "S" til OJ og i TED-databasen, senest 12 dager etter avsendelse fra oppdragsgiver. I Norge må statlige oppdragsgivere samtidig kunngjøre anskaffelsen på norsk i Norsk Lysingsblad (NL). Dette kravet gjelder ikke for kommunale eller fylkeskommunale oppdragsgivere. Disse kan likevel på frivillig grunnlag kunngjøre i NL.

Alle oppdragsgivere som er omfattet av regelverket for offentlige anskaffelser må snarest mulig etter regnskapsårets begynnelse offentliggjøre en veiledende kunngjøring for enkeltkjøp av varer eller tjenester over 6 mill kroner. Det samme gjelder hvor den samlede verdi av anskaffelsene innenfor et produkt- eller tjenesteområde forventes å overstige ovennevnte beløp de neste 12 måneder.

Alle anskaffelser over terskelverdiene skal kunngjøres på minst ett av de offisielle språk i EU. Norge har i EØS-sammenheng to "offisielle" språk: dansk og engelsk. Det er likevel viktig merke seg at det bare er kunngjøringene som må være på et "offisielt" språk, all annen dokumentasjon kan godt være eller kreves på norsk. Dette kan være en fordel for norske leverandører, men på den annen side vil de i sin tur bli stillet overtor likelydende krav om nasjonalt språk ved anbudskonkurranser i andre EØS-land.

Alle forskriftene inneholder regler som gir anbydere/tilbydere som ikke får kontrakt, rett til å be om en begrunnelse for dette, samt få opplyst navnet på den som har fått kontrakten. Den samme regel gjelder overfor alle anbydere/tilbydere ved beslutning om ikke å inngå kontrakt. Begrunnelsen skal i begge tilfeller gis innen 15 dager fra forespørselen kom. Normalt vil dette kunne gjøres i form av en anbudsprotokoll. Rapporten eller hovedpunktene skal på anmodning oversendes EFTAs overvåkingsorgan ESA.

EØS-avtalen har krav om at det skal være adgang til å få overprøvet beslutninger sam fattes etter avtalens regler eller søksmål om overtredelse av EØS-avtalens bestemmelser for offentlige anskaffelser, skal i Norge fremmes for de ordinære domstoler. I andre land er dette løst ved opprettelse av f eks egne klagenevner. Det er også fullt mulig å klage direkte til ESA i Brussel.

Jeg registrerer at mange offentlige innkjøpere synes livet har blitt mer komplisert med det nye EØS-regelverket, og at anskaffelsenprossessen virker tyngre enn før. Ti1 en viss grad forstår jeg dette, men mener likevel at brukt riktig, gir det nye regelverket både innkjøpere og ikke minst leverandører, en bedre og tryggere plattform å stå på. At det nå må legges ned betydelig mer arbeide i forkant av en anskaffelse enn tidligere, ser jeg som en absolutt fordel som neppe kvalifiserer til betegnelsen "hodebry". Betydningen av tidlig, god og objektiv informasjonsutveksling mellom offentlige innkjøpere og næringslivet kan ikke understrekes sterkt nok. De strenge krav til likebehandlìng og åpenhet i anskaffelsesprossessen skaper ryddige forhold og et godt utgangspunkt med hensyn til hva som forventes og kreves av de enkelte aktører. På dette punktet synes det absolutt som om Peter Hidas og jeg er av samme oppfatning.

Det er videre helt klart "IT-anskaffelser", med unntak for kravene til bruk av standarder som omtalt tidligere, ikke står i noen "særstilling" i forhold til regelverket. Det har derfor etter min mening lite for seg å bruke mye ressurser på å finne mulige eller umulige "smutthull", med tanke på å kunne videreføre tradisjonen med kjøp etter forhandling. Jeg er enig i at anbud ved store og kompliserte EDB-anskaffelser, absolutt er både en mental og praktisk utfordring for en innkjøper, men jeg våger likevel den uærbødige påstand at det merarbeid som nå må legges ned i forkant, "betaler" seg tilbake senere gjennom en mer effektiv og målrettet tildelingprossess, og en for alle parter bedre og mer håndterlig kontrakt. Jeg vil i den anledning minne om at staten har både generelle og spesielle standardkontrakter til bruk ved anskaffelser.

Utfordringen for offentlige innkjøpere i fremtiden er dessuten etter min mening ikke bare å kunne utarbeide gode kravspesifikasjoner og forholde seg til ulike regelverk, men for alvor ta fatt på innføringen av elektronisk handel, hvor det nå skjer en rivende utvikling.

Artikkel automatisk generert, 11/12-94, kl. 18.28 cw@oslonett.no